大爷将女孩掉落手机踢进雪堆 确认对方走远后再返回拿走

    近日，一段网传监控视频显示，一名大爷将女孩掉落的手机踢进雪堆之中隐藏，之后待确认女孩没有发现手机丢失后，又返回将手机拿走。据悉，女孩当时身穿一件米黄色羽绒服，在雪堆中与同行的男子打耍期间，不小心将手机从上衣口袋之中掉落，而后方经过的大爷看到了女孩手机掉落，但是非但没有提醒女孩，反而将手机趁女孩和其他路人不注意之时，用腿将手机踢进雪堆之中。待到女孩走远，大爷才回来将手机从雪堆之中捡出来擦拭一下偷偷带走。

    大爷的行为如果构成犯罪，应当按照盗窃罪进行定罪还是按照侵占罪进行处罚呢？

    根据我国《刑法》规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，实施将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还，从而构成的犯罪。

    区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。侵占罪中所明确的“遗忘物”“埋藏物”，就属于当事人丧失了占有的财物，如果他人拾得并且不归还，就构成侵占罪。

    本案中，大爷的行为应当属于将他人占有的财物非法据为己有，是盗窃罪。虽然女孩掉落手机丧失了对手机的实际占有，但实际上，手机距离女孩并不远，所以应当认定女孩对手机存在着观念占有，即使女孩并不占有手机，那么大爷也并不是合法的占有人，所以大爷构成的是盗窃罪。