《民法典》及其规定的居住权制度具有重大历史意义。居住权作为用益物权，与租赁权属于不同的法律制度。随着“租购并举”政策全面铺开，居住权的制度价值日益凸显。本次将居住权写入《民法典》，是对社会需求的回应，将对住房租赁行业产生深远的影响。

一、《民法典》关于居住权的规定

（一）定义和性质

《民法典》第二编“物权”第三分编“用益物权”第十四章第三百六十六条至第三百七十一条（共计6条）对“居住权”进行了明确的规定。其中，第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”可见，居住权是以居住为目的，对他人住宅占有和使用的一种权利。其对象是他人的住宅，目的是占有和使用、居住，属于用益物权，是一种对世权，具有排他性。    

（二）特征 

1.人身的专属性  根据《民法典》第三百六十九条、第三百七十条的规定，居住权不得转让、继承；居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。可见，居住权人对占有的他人住宅不得转让，也不得作为遗产继承，它专属于居住权人，具有很强的人身依附性。

 2.以无偿性为原则  根据《民法典》第三百六十八条前半句的规定，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”可见，居住权以“无偿性”为原则。此与其产生于罗马婚姻家庭关系，具有扶危济困的性质相契合。但为了更大程度发挥居住权的价值功能，我国《民法典》对此做出了有偿性的例外规定。

 3.以登记为设立要件  根据《民法典》第三百六十八条后半句的规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”可见，居住权必须以登记为要件，自登记时才设立。

4.期限没有限制  根据《民法典》第三百七十条的规定，“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。”可见，我国《民法典》并未对居住权的期限进行限制，其可以是长期的，甚至持续到终身。    

（三）设定方式

《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”可见，居住权的设定方式由法律严格规定，即只能根据合同和遗嘱形式设定，并且在设立和消灭时必须到登记机构办理登记。

二、居住权对租赁的影响

（一）居住权能否取代租赁

《民法典》第366条规定居住权适用的对象和条件是“住宅”以及“满足生活居住的需要”。换言之，非住宅不可设立居住权。对于住宅，如果是以经营为目的，同样不应当设立居住权。但必须承认的是，现实中普遍存在租赁住宅从事经营活动的现象。居住权出现后，亦不能排除那些在形式上系“满足生活居住的需要”而取得居住权，但实质上从事经营的情形。由于《民法典》还未明确规定该行为是否会导致居住权合同无效，在相关法律规定出台前，对于该行为应当持谨慎态度。

《民法典》第369条规定居住权为居住权人的专属权利，不得转让和继承。也就是说，如果居住权人在期限届满前不幸去世，居住权就消灭了。但在租赁关系中，如果承租人在租赁期内发生同样情况，与其共同居住或者经营的人可以按照原合同继续租赁房屋（《民法典》第732条）。由此可见，法律并未对与居住权人共同生活的人做出任何安排；相反，该类人群在租赁关系中获得了更多保护。

从上述第2点居住权的消灭还可以看出居住权取得后即具有一定的“稳定性”。在无偿取得居住权的情况中，房屋所有权人只需要考虑是否为他人设定，一般不用考虑违约责任等问题；而在有偿取得居住权时，尤其是有意将居住权当作租赁使用时，该问题让双方都感到棘手。原因在于如果居住权人严重违约，如长期不支付“租金”、未经房屋所有权人同意出租、不按照要求使用房屋等，房屋所有权人是否可以解除合同，消灭居住权，对此法律没有明确规定。同样，对于居住权人也会遇到一些困扰，即房屋被查封、权属有争议、危及人身安全或者健康时能否解除合同以及房屋的维修义务划分、居住权人是否有优先购买权等。如此多的权利、义务没有法律的干预，对双方而言，都是存在巨大风险的。

综上所述，虽然居住权在使用期限上具有一定的优势，但是在面对合同履行中可能出现的各种状况时，还缺乏一些切实可行的操作方案。所以说，居住权并非房屋租赁的升级版，不宜将其取代。但是，结合其他法律的规定，居住权或许能承载更多的需求。比如《民法典》物权篇草案在提请全国人大常委会审议过程中，有意见提出，“增加规定居住权制度，有利于为老年人以房养老提供法律保障”。可见，居住权原有的意图是为了解决老年人的基本居住问题。又如《民法典》第1090条规定，“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”假设该离婚的夫妻一方婚前拥有多套住房，而另一方（生活困难）名下无房产，且婚姻期间双方无较多共同财产的积累，离婚时可以考虑通过设立一定期限的居住权（双方均接受的前提下）来帮助困难一方。因此，居住权可以发挥功用的场合远不止于此，对于其潜力的“开发、利用”，有待《民法典》实施后持续的探索与尝试。

（二）居住权与租赁的法律冲突解决思路

如居住权设立在前。居住权、租赁权在对房屋的使用权能上是互斥的，根据《民法典》第369条规定，已经设立居住权的房屋原则上不得再出租，但也有除外情形。例如设立居住权的房屋面积较大，在满足居住权人自身需求外，经所有权人同意，居住权人将多余房间出租给他人，使得同一房屋被居住权人和承租人同时占有。此时实际上是将房屋从物理空间上予以切割，并在居住人和承租人之间进行分配。

如居住权设立在后。当所有权人出租房产后又设立居住权时，居住权人可否以物权优先原则，要求承租人返还其所占有的房产？《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”但此规定仅针对“所有权”发生变动的情形。然居住权的权益内容为占有使用房产，若采取租赁权物权化规则，居住权人的全部权益将会落空。因此，笔者认为，此时应适用物权优先原则，居住权人有权请求承租人返还占有的房产。承租人可请求出租人承担违约责任。