一、实际施工人的概念

按文义解释，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人以及多次转（分）包的承包人。实际施工人制度，突破了债权相对性原则，从防范虚假诉讼，利益平衡考虑，司法实务中，对于实际施工人，一定程度上应作限缩解释。

二、实际施工人的认定原则

根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）（以下简称实际施工人认定的答复）的认定，“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是建设工程施工合同纠纷案件司法解释确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念”。从上述答复中可以看出实际施工人的认定必须满足以下条件：实际施工人必须是完成建设工程的主体；实际施工人签订的建设工程施工合同是法定无效的。

但是最高人民法院民事审判第一庭在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑）“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）解读与探索”的文章中又认为“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织”。从上述文章中可以看出实际施工人的认定必须满足以下条件：实际施工人完成的必须是单项工程；实际施工的建设工程必须竣工验收；实际施工人能够与相应的发包或者分包、转包主体进行结算。如前文所述，单项工程是建设工程分类标准和工程造价术语标准使用的概念，重点在于强调建设工程应当形成独立施工条件且发挥使用功能的建筑物和构筑物。相较而言，最高人民法院在上述文章中对实际施工人的认定更为严格。

但是最高人民法院在上述文章中对实际施工人的认定是存在明显问题的。如前文所述，建设工程的主体结构无法形成独立使用功能的建筑物和构筑物，根据工程造价术语标准只能被认定为单位工程，但是却具有独立的设计条件并能够独立组织施工。总承包人将建设工程的主体结构分包给其他施工主体进行施工并竣工验收的，其他施工主体仍有权要求总承包人支付相应的工程款，并根据最高人民法院的答复可以被认定为实际施工人。

三、不能认定为实际施工人的三种情形

（1）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

（2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

（3）小于单项工程的施工队伍不宜认定为实际施工人。