“直播带货”能让消费者快速捕捉产品或服务信息，提升消费者的消费体验，同时也为许多优质产品打开了销路，促进社会的经济发展。但是，由于电商直播营销行业良莠不齐、缺乏监管等原因，“直播带货”引发的虚假广告、假冒伪劣商品、不正当竞争等法律问题也十分突出，给相关直播营销主体带来了许多潜在的法律风险。

(一)发布虚假广告的可能涉及多种法律责任

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。事实上，流量主播们已经不止一次因发布虚假广告而遭遇滑铁卢，比如将“阳澄状元蟹”宣传为“阳澄湖大闸蟹”，所谓的“不粘锅”在直播时就开始粘锅，销售的水果出现腐烂、发臭等问题，而事故频频发生的背后，是主播们对产品质量和商家经营资质审查意识的淡薄。

1. 主播承担违约责任的情形。

商家作为广告主，如果提供的商品或者服务与网络购物合同的约定不符，应当依照《电子商务法》、《民法典》和《消费者权益保护法》的规定，承担继续履行、退货、更换、修理、支付违约金、赔偿损失等违约责任。不参与实际交易的主播作为广告经营者、发布者和代言人，虽然只是提供产品链接，不是合同相对方，但其在直播过程中对商品、服务作出的承诺，也可能构成网络购物合同的内容，比如对“买一赠一”、 “假一赔十”的承诺等。此时，如果商家拒绝履行合同义务，主播就应当在其承诺范围内承担责任。

2. 主播承担侵权责任的情形。

发布虚假广告，致使消费者遭受人身、该产品以外的其他财产损害的，应当承担侵权责任。根据《广告法》第五十六条，侵权责任首先应由广告主承担。广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、发布者先行赔偿。如果是关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、发布者、代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者告发布者、代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

3. 主播承担行政或刑事责任的情形。

除民事责任外，上述主体还可能承担广告费用数倍以上罚款的行政责任。广告主、广告经营者、广告发布者甚至可能构成《刑法》第二百二十二条所规定的虚假广告罪，面临二年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚。

(二)违规使用广告语可能构成不正当竞争行为

由于对“直播带货”具有商业广告性质缺乏认识，主播们经常在直播中使用“国家级”、“最佳”、“最强”等词语；或者为突出拟推荐商品或服务在某一方面的优秀品质，主播在带货时还常将该商品或服务与市场上的同类竞品进行对比。但是，根据《广告法》第九条、第十三条，这一行为可能涉嫌贬低其他生产经营者，并可能涉嫌损害竞争对手的商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。

  实践中，法院在判断商业广告中是否存在贬低竞品的内容时，通常会综合考虑以下两个因素：第一，被比较的竞品是否能够指向特定生产者、销售者的商品或服务。对不具有特定性的，通常不认为广告内容构成贬低；第二，涉案广告是否含有虚假、误导性信息。涉案广告的真实性越低，则对于具有特定性的，就该特定生产者、销售者关于其商品声誉受损的主张，法院就越有可能予以支持。

(三)广告代言人未经实际使用、实际体验推荐商品或服务可能面临行政处罚

实际使用、实际体验代言产品，是广告代言人的特定义务。《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。第六十二条，广告代言人违反本法第三十八条第一款规定的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

对于这一规定，实践中可能存在争议的是履行义务的程度应当如何。以护肤品为典型的需要经过长期使用才能获得效果的产品，是否必须被长期使用并获得实际效果，方能进行代言？众所周知，一位主播每次直播可推荐数十种护肤产品，从常理上，他们不可能长期使用每一产品，那么他们是否面临被处罚的风险？一方面，从广告法的立法目的而言，这种使用行为应当是具体、持续的、能够达到亲身感受效果的使用，而不是象征性的、偶发性的、无法产生正常使用感受的使用。另一方面，我们认为，如果主播在带货时表明其已实际使用并取得实际效果，则对其履行义务程度的要求应当更高；如果仅为一般性推销，则使用行为的义务强度可适当降低。